因此，实践中对于某个违法行为能否适用27条第2款的规定，应当就整个行为过程、结合三项要件综合进行分析和判断。
[4] Tom Slee, What's Yours Is Mine: Against the Sharing Economy, Or Books, 2015, p.42. [5] 参见余瀛波：《分享经济监管体系亟待重建》，《法制日报》2016年9月16日，第2版。而高度重视市场化机制和行政规制改革的辅助性原则，则契合了分享经济的基本规律并能够引导其健康有序发展。
[14] 参见前引7，唐清利书，第298页。譬如，在共享单车行业的兴起中，鉴于国内各省市的人口数量、营利潜力、道路状况、对互联网产品的接受程度等因素大相径庭，企业对不同省市往往设置了不同的投资策略，包括投放单车的优先性、宣传力度、奖励促销等。这种自我规制在平台类分享经济模式下格外有效，因为该模式下的供给方通常是个人，如果供给方不对平台或第三人的投诉作出及时回应，将会影响其分享财产及获得收益。举例来说，滴滴出行构建了星级评价机制，消费者可以在打车后对司机的服务进行评价。政府与消费者之间通常不直接形成法律关系。
譬如，对于个人拥有的住宅，他可以决定一年之内的哪些天用于短租营利，哪些天自己居住，甚至同时用于自身居住及出租。综上，在辅助性原则指导下，直供类分享经济模式需要政府特殊规制的主要是负外部性问题。此外，打车难现象再度出现，在高峰时段，网约车的价格甚至远高于传统出租车的运营价格。
已有学者指出，部分市场主体甚至希望政府规制，利用自身资金及影响力左右政府决策，在规制中坐收渔利。2016年1月实施的《反恐怖主义法》亦要求电信、互联网、金融、住宿、长途客运、机动车租赁等业务经营者、服务提供者查验客户身份等。加上最低排量限制导致运营成本增加等因素，网约车新政实施一年间，打车难又卷土重来。消费者与供给方形成买卖合同关系，与平台企业无直接法律上的联系。
辅助性原则的积极面向决定了上级或中央政府主动介入的正当性。因此，考虑到以上弊端及我国行政体制与规制环境的特殊性，我们在适用辅助性原则解决分享经济规制的权限分配问题时，需要同时考虑到辅助性原则的积极面向，在肯定各地方政府积极性、主观能动性的同时，允许中央政府介入，强调其统领地位与引导作用。
因此，其中可能出现的经营者集中或垄断情形就需要《反垄断法》等行政法律规范进行规制，但监管规则及方式等仍可适用传统的规制模式。[2]诸如网约车、共享单车、民宿短租等许多新产业的兴起，促进了社会闲置资源的再利用，也拓宽了经济发展的新路子。平台类分享经济的规制可适用政府管平台，平台管供给方的模式，直供类分享经济的规制应当以消除负外部性为核心任务。（二）辅助性原则在我国的适用空间 作为一个理论舶来品，在将辅助性原则适用于分享经济规制领域之前，需要先讨论其与我国体制是否兼容的问题
因此反推，对于轻微的、及时纠正并且没有造成危害后果的违法行为，因其并未对国家机能、行政效益及社会大众带来不利益的效果，那么不予处罚也就因此被赋予了正当化的事由。[29] 江苏省高级人民法院 行政判决书 （[2013]苏知行终字第0004号）。[28] 章剑生：《违反行政法义务的责任：在行政处罚与刑罚之间》，《行政法学研究》2011年第2期。[38]所谓免予处罚，指的是某一行为具有违法行，应当给予行政处罚，但由于存在法定事由而免予行政处罚。
如第149条规定：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。[5] 参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第33页。
而争议的焦点在于该规定究竟是划分罪与非罪的界限亦或是论处与不论处的界限。因此，实践中对于某个违法行为能否适用27条第2款的规定，应当就整个行为过程、结合三项要件综合进行分析和判断。
[10] 这也是行政处罚与刑罚背后基理的主要差别之一。[28]在江苏祥和泰纤维科技有限公司与江苏省工商行政管理局工商行政处罚案中，法院认为： 祥和泰公司的商标侵权行为客观上没有造成实际损害后果。与此同时，结合上述案例也可以看到，27条第2款的三个要件之间并非泾渭分明、非此即彼。涉案土地虽登记为林地，但实际已处在荒芜状态。在内地的司法实践中，法院通常也会将金额作为违法行为是否轻微的判断标准之一。[41] 肖金明：《行政处罚制度研究》，山东大学出版社2004年版，第166-167页。
三、不予处罚的构成要件 实务中，对于27条第2款的三个要件的界定，存在着主观恣意较大，随意性强，缺乏统一、客观的判断标准的问题。唯此，才能真正扫除适用法律的障碍。
而行政法因其公益机能，其可罚性是由国家明确规定的，并非基于某一行为的伦理可非难性。[51]因此，法律不是完美的，也不可能是完美的，但是法律是可以解释的。
[20] 《中国行政审判案例》（第4卷）第153号案例，中国法制出版社2013年版，第171页。这些要件所反映的是行为人的主观恶性。
因此，二者在法律上均属于无行为能力人，简而言之，对于这两类人的守法行为不具有期待可能性。然而限于篇幅，本文所探讨的不认为是犯罪仅指《刑法》13条中的但书情形。（三）未造成危害后果 危害后果是指违反行政法义务的行为在实施之后对法律所保护的利益产生的损害状况。因为、行政罚裁处之目的，乃欲使受处罚者心生警惕，避免再为违法行为，因此须以受处罚者有认识其行为违法能力为前提。
[23]这体现了私法中的公法因素，反过来，私法也在逐渐影响着公法的适用。然而，由于法律规定的抽象性，对这三个要件具体内容的确定需要通过具体的个案加以填充和明确。
该种说法即为为形式上具备犯罪构成要件而实质上不构成犯罪的排除犯罪说。然而，由于三者语义空间较大，对其具体内涵的厘定需借助个案进行。
[16] 浙江省温州市中级人民法院行政判决书([2014]浙温行终字第422号）。在判断何为及时纠正时，司法实践表明，只要在危害后果尚未发生之前进行纠正的均为及时，而纠正是指将被破坏的秩序恢复到违法行为前的状态。
[46]因此，任何行为只有具有社会危害性，而且危害性须达到一定的严重程度才构成犯罪。因此，明确不予处罚的要件内涵可以有效的防止行政机关做出不予行政处罚决定的恣意。前者指，法规系基于该行为可能会造成他人法益或公共利益上的侵害，故透过法规禁止之，例如任意弃置有害事业废弃物的处罚。2.纠正 需要进一步讨论的一个问题是，这里的及时纠正仅指违法行为人主动纠正，还是亦包括行为人是出于被迫来纠正自己的违法行为的呢？由于行政处罚法本身对此并无明确规定，因此在这一要件的适用上也就有了解释的空间。
[22] 本案中，法院认定违法行为轻微的标准是没有违反禁止性规定，仅仅违反了有关程序性的规定。司法实践表明，法院在认定轻微时，通常将数量、主观恶意、场合、手段等要素纳入考虑。
因此，前述案例中的法院对于何为及时纠正的认定均是结合是否造成危害后果来进行的，那么由此可以得出这样的结论，倘若危害后果已经发生（或者不可避免的行将发生），那么均应认为不属于及时的范畴。之所以做出时效的规定是因为，行政处罚的目的在于紧急恢复由于违法行为而被破坏的社会秩序，倘若没有时效的规定，对一些行政违法行为的追溯就会变得遥遥无期，追诉所需的证据也随着时间的流逝变得愈发难以追查，这样不但影响行政执法的效率，又增加了执法的成本，显然与处罚法的目的背道而驰。
如同本案中，法官将不违反禁止性规定、仅违反程序性的规定写进判决书正说明了这一点。[12] 李惠宗：《行政罚法之理论与案例》，台北元照出版公司2007年版，第93页。
发布评论